De plicht tot mededelen (verkoper) en de plicht tot onderzoeken (koper)
Stel je voor dat je een deal hebt gesloten en er is een koper die jouw bedrijf gaat overnemen. Het is gebruikelijk dat bij deze deal de koper een due diligence gaat of laat uitvoeren. De reden van due diligence ("gepaste zorgvuldigheid") is uiteraard dat een koper de door verkoper verstrekte informatie wil verifiëren. Twee bijzonder aspecten hierbij zijn de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht: in dit artikel zullen we uitwerken wat deze plichten inhouden en waartoe ze precies verplichten.
Onderzoeksplicht vs Mededelingsplicht
Het is gebruikelijk dat bij een overname van een vennootschap, er een due diligence onderzoek wordt uitgevoerd (Zie voor meer informatie over het due diligence onderzoek ons artikel hierover). Tijdens dit due diligence onderzoek is er altijd sprake tussen een spanning tussen de onderzoeksplicht van de koper enerzijds, en op de mededelingsplicht van de verkoper anderzijds. De spanning bestaat omdat er op basis van deze plichten bepaald wordt wie verantwoordelijk is voor de schade, mocht deze ontstaan. De informatievergaring- en uitwisseling die plaatsvindt is essentieel voor een goede overdracht van de onderneming. Alle risico’s worden namelijk in kaart gebracht met de relevante informatie.
Hoe ligt de verdeling tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht?
De hoofdregel voor de verdeling tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht is in vaste rechtspraak bepaald: In beginsel geldt dat de mededelingsplicht van de verkoper zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de koper. Het is belangrijk om de koper te beschermen, vooral wanneer een verkoper informatie achterhoudt die hij hoort mede te delen. Hier speelt mee dat in de praktijk een koper altijd een informatie achterstand heeft t.o.v. de verkoper.
De aard van overnames is echter dat het zeer situationeel is. Een kapperszaak die wordt overgenomen bevindt zich in een totaal verschillende sector en wijze van doen en laten dan een technische onderneming. Afhankelijk van de feiten en omstandigheden bestaat er een verdeling tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht van respectievelijk de verkoper en koper.
De rol die garanties spelen
We hebben vastgesteld dat er een spanning bestaat tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht. Tijdens onderhandelingen worden daarom vaak garanties overeengekomen. Garanties zijn verklaringen die de verkoper afgeeft, waarbij er wordt verzekerd dat bepaalde omstandigheden die worden afgesproken kloppen. Dit is dus een contractuele bepaling waar er afspraken worden gemaakt. Hierbij wordt de Haviltex-norm aangehouden. Dit houdt in dat de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzienlijk redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij zal de koper zoveel mogelijk garanties willen vaststellen, met een zo algemeen beschreven bepaling. De verkoper zal daarentegen zo min mogelijk garanties willen stellen, met in ieder geval zo veel mogelijk gespecificeerde bepalingen. Het resultaat van het in werking treden van een garantiebepaling is dat de verkoper verplicht wordt de schade te vergoeden die de koper heeft geleden.
OvernameAdvies
Het komt duidelijk naar voren dat het traject van bedrijfsovername over en weer verplichtingen met zich meebrengt. De mededelingsplicht is een duidelijk voorbeeld van zo’n verplichting die aan de kant van de verkoper naar voren komt. De verdeling die bestaat tussen de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper zal altijd afhangen van de omstandigheden van het geval. Hier is dus geen vast advies over uit te brengen. Vaak is het per sector en type onderneming wel duidelijk wanneer de verkoper een mededelingsplicht heeft. Het advies is dan ook om in de onderhandelingen hier zo duidelijk mogelijke afspraken over te maken. Een volledige informatievoorziening bewerkstelligt namelijk een goede relatie tussen de partijen, resulterend in welwillendheid om het traject op goede wijze af te ronden. Aan de kant van de verkoper hoort tevens een extra element van voorzichtigheid te zijn. Het is namelijk zo dat in beginsel de mededelingsplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht. Dit betekent in de praktijk dat zelfs als de due diligence niet op juiste wijze wordt uitgevoerd door de koper, dit niets af doet aan de aansprakelijkheid van de verkoper als deze een mededelingsplicht had en deze plicht niet op juiste wijze vervult. Al met al valt dus te concluderen: een duidelijke naleving van de mededelingsplicht kan soms voor nadelige onderhandelingsposities zorgen. Het niet nakomen van de mededelingsplicht is echter een groter risico die ervoor kan zorgen dat de deal in gevaar komt en de aansprakelijkheid op de schade volledig voor rekening van de verkoper komt.
