De intentieverklaring of LOI 

In het proces van bedrijfsoverdracht speelt de intentieverklaring een cruciale rol.

Nadat er een selectie is gemaakt uit de geïnteresseerde overname kandidaten volgen de eerste gesprekken. Tijdens deze gesprekken zijn er vaak zaken waarover overeenstemming wordt bereikt en zijn er zaken waarin beide partijen (verkoper en koper) voorlopig verschillen van mening.

Op het moment dat er met een partij op de meeste en belangrijkste zaken overeenstemming wordt bereikt is het goed om een intentieverklaring op te stellen.

Over het algemeen is dit punt bereikt wanneer er overeenstemming is over de datum van overdracht en de prijs.

Zoals de naam al aangeeft worden met de intentieverklaring de intenties tot koop vastgelegd.

Het document kent twee doelen:

1. De partijen leggen de belangrijkste onderwerpen vast waarover overeenstemming is bereikt, waaronder de onderhandelingen worden afgebakend.
2. De partijen leggen afspraken vast over het vervolg van het onderhandelingsproces.  

Hoewel de doelen helder zijn is de verklaring dat vaak niet op een belangrijk punt: is deze bindend of niet ?

Intentieverklaring: bindend of niet bindend ?

Hierbij is het belangrijk om te weten dat in het Nederlands recht niet de titel van de overeenkomst bepaald of deze bindend is, maar de daadwerkelijke inhoud.

Het is dus zaak om helder en duidelijk te communiceren wat het doel is van de intentieverklaring.

De verkoper zal een bindende verklaring willen, terwijl de koper veelal een meer vrijblijvende intentie wil vastleggen. Voordat je een verklaring kunt opstellen moet het dus duidelijk zijn hoe vrijblijvend de verklaring is tussen beide partijen.

In het algemeen geldt dat de mate van gedetailleerdheid bepaalt hoe bindend deze is.

Als koper mag je er dus niet van uitgaan dat je nergens aan vast zit. En als verkoper moet je er niet zomaar van uitgaan dat de koop helemaal rond is.

Hoe voorkom je het bindend zijn van de intentieverklaring ?

Uit verschillende arresten van de Hoge Raad volgt dat een  binding kan worden voorkomen door in een vroeg stadium duidelijk af te spreken dat het recht wordt voorbehouden om af te zien van het sluiten van een definitieve koopovereenkomst en de onderhandelingen te beëindigen.

Indien partijen gebondenheid aan de overname willen voorkomen, dienen in ieder geval de volgende bepalingen te worden opgenomen:

• Partijen beogen geen juridische binding tot stand te brengen. Het is wel wenselijk om binding aan de geheimhoudingsverklaring en een eventuele geschillenregeling overeen te komen.
• Een tijdsduur waarvoor de intentieverklaring wordt aangegaan. Na het verlopen van deze tijd kan elk van de partijen de onderhandelingen staken zonder een definitieve overeenkomst te tekenen.
• De definitieve overeenstemming voor de overname is onderworpen aan bepaalde vereisten. Bijvoorbeeld de goedkeuring van de Raad van Commissarissen of de aandeelhouders.
• Elk van de partijen kan zonder aansprakelijkheid de onderhandelingen beëindigen.
• De definitieve overeenstemming is afhankelijk van de overeenstemming over de definitieve tekst van de koopovereenkomst.

Indien in de intentieverklaring ook essentiële bepalingen voor de overeenkomst worden opgenomen (object en prijs), dan kan ook in dat geval door opname van voorgaande bepalingen definitieve gebondenheid worden voorkomen.

Wat staat er allemaal in een Intentieverklaring ?

Intentieverklaringen kunnen verschillend van lengte zijn. Uiteenlopend van een korte verklaring waarin partijen stellen gedurende een periode exclusieve informatie te gaan uitwisselen tot een voorlopige koopovereenkomst met enkele ontbindende voorwaarden.

Het doel van de verklaring bepaalt de lengte. Hoewel iedere intentieverklaring er anders uitziet qua vorm en inhoud, komt het volgende meestal aan de orde: 

• Wat wordt er verkocht ? Aandelen of activa
  Partijen leggen vast hoeveel (en welke) aandelen worden verkocht of welke activa bij een activa-passiva transactie. 
• Wat wordt er betaald ? Prijs
  Dit is de voorlopige afgesproken prijs. De prijs is indicatief omdat er nog een boekenonderzoek moet plaatsvinden die invloed kan hebben op de definitieve (ver)koopprijs.
• Geheimhouding
  Ook dit is een standaardbepaling, en vooral voor de verkoper een must omdat die veel gevoelige informatie prijsgeeft. Vaak is een geheimhoudingsverklaring al in een eerder stadium getekend.
• Wanneer wordt er betaald ? Vorm en moment van betaling
  Welk gedeelte wordt meteen na levering betaald en welk gedeelte later (earn-out)?
• Boekenonderzoek: due diligence
  Dit is één van de belangrijkste elementen van het verkooptraject. Partijen maken in de intentieverklaring afspraken over de omvang van het boekenonderzoek. Standaard is de bepaling dat het boekenonderzoek naar tevredenheid van de koper is - een opschortende voorwaarde. Dat biedt de koper een optie om van de koop af te zien.  
• Kosten transactie
  Het is handig af te spreken wie de kosten van het boekenonderzoek en de transactiedocumentatie voor zijn rekening neemt.
• Transactiedocumentatie: dit is de koopovereenkomst. In de documentatie komen ook de earn-out regeling of andere betalingsregelingen aan bod.
• Voorbehoud financiering: de koper zal in sommige gevallen willen bepalen dat hij financiering kan krijgen voor de overname en dat hij deze financiering op marktconforme voorwaarden kan verkrijgen.
• Garanties
  In hoeverre al garanties worden opgenomen in de LOI hangt sterk af van de wens van partijen. Soms kan een garantie zo essentieel zijn dat een koper die al wil vastleggen voordat de onderhandelingen verder gaan. Maar vaak is het voldoende af te spreken dat partijen de standaard garanties opnemen.     
• Tijdspad overname tot aan definitieve overeenkomst.
  Het kan verstandig zijn om een tijdspad uit te werken, vooral voor het boekenonderzoek en het opstellen van de transactiedocumentatie. Dat zorgt ervoor dat alle betrokken partijen weten hoe het proces gaat verlopen.
• Rol van verkoper na overname: welke rol krijgt de verkoper na de overdracht ?

Na het opstellen van de intentie overeenkomst worden de laatste bespreekpunten uitgepraat. Hierna vindt de due diligence plaats (het boeken onderzoek).

Komen hier geen verrassingen uit naar voren dan is het tijd om de definitieve overeenkomst op te gaan stellen.

Tips

• de verkoper moet bepalen in hoeverre de intentieverklaring al bindend moet zijn en onder welke voorwaarden de koper er nog onderuit kan
• de verkoper moet bedenken of er exclusiviteit wordt gegeven aan de koper gedurende de termijn van de intentie verklaring
• de koper kan het beste een lijst samenstellen van risico’s bij de koop en deze zoveel mogelijk benoemen